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77ª Congreso Argentino de Cirugía
El rol del médico, del abogado y del juez ante una demanda. 
Diciembre 2006

Este año, el Congreso Argentino de Cirugía sorprendió con una propuesta que fue muy bien recibida: el Comité de Asuntos Legales y Laborales de la Asociación Argentina de Cirugía (AAC) organizó un simposio cuyo tema fue: ME HAN INICIADO UN JUICIO POR MALA PRÁCTICA, ¿QUÉ PASOS DEBO SEGUIR?.
La iniciativa tuvo muy buena aceptación entre los asistentes al Congreso, y a sala llena -hubo cerca de 300 participantes-, se reflexionó acerca del trabajo que viene realizando la AAC en materia de responsabilidad profesional médica; la necesidad de lograr un eficiente acercamiento de los jueces a las ciencias; y cómo deben proceder los médicos ante eventos adversos y ante la recepción de una demanda. 
APM reproduce en este número distintos fragmentos con los puntos destacables de lo expuesto por los panelistas en la jornada.


PRESENTACIÓN DE LA MESA
Dr. Claudio Iribarren, Moderador

Aquí no solamente (los médicos) vienen a reflexionar sobre técnicas y avances de la parte terapéutica y diagnóstica de las enfermedades, sino también a interesarse e interiorizarse sobre este tema que tiene una directa relación con la buena práctica médica que queremos desarrollar.

Tenemos distinguidos panelistas de los que estoy muy orgulloso que hayan aceptado, porque es un tema que tiene cierta responsabilidad para exponer. 

Primero va a disertar el Dr. Marcelo Figari, que es el Secretario General de la AAC, y que con esto muestra cómo la Asociación está interesada en el tema. Él nos va a dar el punto de vista de la AAC y hará una breve reseña de lo que ha hecho la Asociación; y también lo que se aconseja desde la Asociación al demandado. 

Quiero destacar y dar mi agradecimiento a la presencia de la Jueza Dra. María Oderai Longhi. Ella forma parte de un movimiento que hay en la justicia argentina para tratar de acercar a los jueces a las ciencias, en este caso a la ciencia médica, y esta es una oportunidad que no debemos dejar escapar.

El último expositor, es el Dr. Rafael Acevedo, abogado, que nos vas a hablar sobre cómo proceder desde el punto de vista del demandado, y no solamente cuando ha sido demandado sino cuando ha intervenido en un caso en el que hay sospecha que puede generar una demanda.


Dr. Marcelo Figari
Punto De Vista de la AAC

Como introducción al área legal, que a continuación va a seguir con la Dra. Oderai Longhi y el Dr. Acevedo, lo que quiero es brindar la opinión, en 5 o 6 preguntas que consideré básicas, de aquellos que son responsables del aspecto legal dentro de la Asociación Argentina de Cirugía: el Dr. Iribarren como consultor y ex Presidente del Comisión de Legales y Laborales, el Dr. Rijana actual Presidente del Comité, el Dr. Marmo integrante y actual consultor del Comité, el Dr. Mattera, Vicepresidente del Comité; el Dr. Amarillo, Presidente actual de la Asociación, y el Dr. Ferraina, Vicepresidente. Todos ellos antes de responder las preguntas remarcaron que realmente el médico debe enfrentar esta situación con interés y con tranquilidad, y pensando que en realidad la cantidad de juicios que terminan con una condena para el médico es mínima porque hay un alto grado de no procedencia de las causas que impulsan los juicios por mala práctica.

Las preguntas realizadas concretamente fueron:
¿Cuál sería su recomendación personal a un colega ante el inicio de un juicio por mala praxis?
Estos son los comentarios generales recogidos de las encuestas: 
La primera sugerencia fue la consulta con un abogado especialista en praxis médica sin pérdida de tiempo, ya que la contestación de la demanda tiene un plazo determinado. 
La recolección de datos y documentación acerca del caso que obren en del cirujano o de la institución en donde se desempeña. 
Poner la situación inmediatamente en conocimiento del Departamento de Riesgo de la Institución en la que el cirujano actúa, para que no sea un problema individual sino Institucional.
En el caso de que no lo aporte el estudio de abogados que se haga cargo del tema, hacer la elección de un perito de parte idóneo en la materia y en lo posible médico legista.
Mantener la calma, porque un juicio no debe ser tomado como una deshonra personal o como una muestra de incapacidad profesional, porque es el riesgo de nuestro ejercicio profesional. 
Dirigirse a la AAC para la asesoría. 
Y no cambiar de ninguna manera la actitud ante los pacientes, o sea, no tomar una actitud defensiva.

La segunda pregunta fue: ¿Cuáles son las medidas preventivas que usted más valora en la práctica diaria?
Nunca hacer abandono de paciente, especialmente en el caso de complicaciones del acto quirúrgico
Atención médica acorde a estándares de tratamiento. Vale decir que es importante que las instituciones cuenten con normativas de servicios y prácticas, guías de atención, que respalden el accionar médico-quirúrgico, en este caso.
Un meticuloso registro de datos en la historia clínica, tanto del área ambulatoria como de internación, así como también de todos los estudios e interconsultas solicitadas. El protocolo quirúrgico debe ser claro, en lo posible debe ser efectuado por el cirujano, y si no es así debe estar supervisado. Aquí entra el tópico del consentimiento quirúrgico electrónico y de la agenda electrónica, y de la validez que puedan tener, y de cuánta certeza adicional puede agregar al momento de concretar el acto quirúrgico.
Evitar la contradicción entre especialistas transmitida en la historia clínica.
Una adecuada relación médico-médico, entre especialistas y con consultores que se acerquen en relación con el caso en cuestión.
No practicar la especialidad fuera de los límites de la competencia.
Es importante insistir para que existan comités médico-legales preventivos del riesgo médico dentro de las instituciones.- 
Y obviamente la correcta comunicación al paciente y al familiar, a través del consentimiento informado, que debe ser eso, un consentimiento informado y no sólo un consentimientos firmado.
 
Cuando se le preguntó acerca de los logros que la AAC había tenido en relación a la prevención de la litigiosidad indebida, la primera respuesta fue:
El impulso y el seguimiento de los proyectos de ley que se encuentran en el Senado.
Toda la concurrencia y participación en coloquios, seminarios y jornadas junto a los jueces. Yo quiero destacar la importancia de esta acción conjunta, de forma que la Justicia reconozca a las sociedades científicas como un colaborador en los pleitos que así lo requieran.
Valoraron que la Asociación haya mantenido presencia y conocimiento del tema, Y también las bases durante la educación de los futuros profesionales certificados en el Curso Anual de Cirugía.
El haber generado la cultura de ser consultados para conductas y normas por la Justicia.
La realidad de que cada vez son más los asociados que ante una demandan recurren a la AAC para asesoramiento y la proponen como perito o experto.

En cuanto a las líneas aún no desarrolladas desde la línea de los responsables:
Sería importante trabajar en la creación de Comisiones y Tribunales de Arbitraje en responsabilidad civil por praxis médica, y en ese sentido interactuar con otras sociedades científicas médicas.
Lograr la posibilidad de participar como asesores en las comisiones legislativas de salud.
Confeccionar una base de datos intersocietaria que permita tener registrados todos los juicios por responsabilidad, sus resultados, así como los estudios o grupos jurídicos involucrados de forma tal de contar con un registro adecuado para trabajar más acertadamente.
Creación, en lo posible, de un fuerte departamento de asesoramiento y cobertura frente a juicios de mala praxis, ya sea propio o tercerizado.

Por último se les preguntó cuál es la visión que el consocio tiene sobre el rol que la AAC tiene en su potencial protección legal: 
Este creciente aumento de consultas desde el punto de vista de la Justicia como del consocio de cualquier lugar del país nos hace pensar que se está empezando a instalar en la masa societaria la idea de que la AAC, a través del Comité de Legales, puede asesorarlo y guiarlo al respecto.
Finalmente, y para terminar, tenemos la percepción de que el socio desearía que la AAC le otorgara progresivamente una protección legal más completa, que pasara de la asesoría a la defensa y a algún tipo de cobertura de seguro. Muchas gracias.

Jueza Dra. María Oderai Longhi
Punto de Vista del Juez

En primer lugar le agradezco a la AAC la invitación que me ha cursado, que me permite de alguna manera compartir con ustedes un tema en el que estamos trabajando. Y estoy fundamentalmente ocupada y preocupada como muchos jueces por el tema del incremente de los temas de responsabilidad médica en la Argentina. 
Desde el punto de vista de la responsabilidad médica hay dos vertientes clarísimas, en primer lugar la de los médicos y en segundo lugar la de los jueces. Los médicos normalmente se preguntan: ‘¿Los jueces tienen la sensibilidad y el conocimiento suficiente para juzgar los términos médicos con raciocinio o con razón suficiente?’. Los jueces deciden los temas médicos, deciden los temas médicos operando el derecho porque al Estado le interesa que el derecho actúe resolviendo los conflictos que los hombres por sí mismos no pueden resolver. 

Desde un punto de vista tenemos el pensamiento del juez. El trayecto gnoseológico del juez hasta que llega a su decisión. Y a partir de ahí su decisión, que significa la resolución de los conflictos que al Estado le interesan. Muy bien, ‘¿y qué hace el juez cuando decide los temas de responsabilidad médica o cuando decide sobre temas médicos en general?’. Otea, descubre, investiga todos los hechos que construyen los peritos médicos, los peritos designados para asesorar, para dictaminar en las causas médicas. Interpreta, conoce los hechos con que se construye esa realidad científica; ¿pero lo hace aportando criterios médicos?, ¿discutiendo principios, teorías, doctrinas médicas y científicas? No, el juez no sabe medicina ni necesita saber medicina. El juez lo que necesita es determinar metodológicamente y lógicamente si los hechos que construye esa pericia tienen existencia, validez y eficacia probatoria. Es decir, si el juez se puede apoyar o no, se puede fundar, en ese dictamen pericial. Porque es cierto que el juez para decidir puede fundarse en el dictamen pericial o apartarse de él. Inclusive cuando se trata de muchos expertos puede apartase de la mayoría. ¿Y cómo es esto si el juez no sabe de medicina?, ¿cómo es esto de que si el juez no sabe ciencia pueda decidir y apartarse del dictamen pericial? Porque el juez lo que hace es valorar si ese dictamen pericial lo convence desde el punto de vista lógico-metodológico. Es decir, lo que al juez le interesa es la fuerza probatoria del dictamen pericial. ¿Significa esto que el juez se aparta del aporte interdisciplinario?, ¿cómo es esto de que el juez pueda decidir sin conocer la ciencia? El juez tiene libertad de crítica absoluta para valorar la pericia, esa es la libertad de crítica que le permite valorar el efecto de la pericia. ¿Y qué hace si el experto no lo convence? Puede acudir a otro experto, y si ese otro experto tampoco lo convence puede acudir a las sociedades científicas, puede recurrir a la cátedra universitaria, puede recurrir a otros elementos probatorios que tiene el proceso. Pero nunca lo hace aportando un criterio científico, siempre lo hace echando marco de los recursos procesales y sustanciales, pero siempre desde el punto de vista exclusivamente jurídico. Ustedes saben que los jueces desistimos frecuentemente de atender cuestiones científicas, y les repito, no aportamos nuestros criterios científicos. Sin embargo, y este es el material que les quiero traer y en el que estamos trabajando, los jueces estamos certeramente convencidos de que esta complejidad del mundo actualmente nos exige acercarnos a las ciencias. Nos exige conocer el glosario del lenguaje, los elementos para interpretar las pericias. No para interpretarlas científicamente pero sí para tener los elementos necesarios para canalizar y llegar a una decisión justa. 
Yo les he dicho ‘estamos trabajando’, y quiero hablar de una entidad que nos agrupa, que es la Academia Judicial Internacional, con sede en Washington, cuyo único objetivo es mejorar la eficiencia y la independencia de jueces en todo el mundo. Es una entidad sin fines de lucro, y que está con proyectos en América Latina, Europa Central, en Asia y en Estados Unidos. Estamos trabajando en la Academia de Medicina, yo soy la que coordino los grupos de medicina, y para ello lo hacemos con grupos de investigación de jueces y médicos. Estos grupos de investigación tienen como objetivo tratar temas que surgen a raíz de las propuestas que hacen los jueces donde exponen cuáles son sus necesidades en esta materia. Los científicos trabajan, los coordina un juez, y luego estos trabajos se publican. ¿Para qué?, porque es una manera de bajar los temas científicos y acercar a los jueces, familiarizarlos con los nuevos criterios científicos, con el lenguaje científico. Esto para nosotros es fundamental. Estas publicaciones llegan gratuitamente a todos los jueces del país. Para ellos la Academia Judicial Internacional tiene convenios y letrados con la Asociación Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, con la Junta Federal de Cortes y Tribunales Superiores de Provincia, con el Foro para el Desarrollo de las Ciencias, con la Superintendencia de Servicios de Salud. Inclusive se están incorporando nuevas asociaciones no gubernamentales.

Hasta ahora le he explicado qué es lo que hace el juez cuando juzga los temas médicos. Pero ahora, antes de convocarlos -y desde ya lo hago para que todo aquel que tenga interés en que nuestras decisiones sean todavía más justas se sumen a este proyecto y trabajen con nosotros-, les quiero contestar una pregunta que tiene una respuesta absolutamente retórica pero que para mí es absolutamente imperioso explicárselas porque creo que todos los ciudadanos deben participar de esta respuesta: ¿Qué hacemos los jueces cuándo juzgamos? Hacemos muchísimas cosas al mismo tiempo: conocemos, interpretamos, valoramos, decidimos, deslindamos, dudamos. Esto para nosotros es una actividad absolutamente compleja porque es una actividad humana, y esto lo digo porque los jueces no están aislados en una torre de cristal, y no solamente aplican los métodos lógicos-metodológicos, sino que están absolutamente conectados con la realidad social. 

El juez es una persona definida como ser humano y como ser social en un determinado momento y lugar. ¿Significa esto que los jueces debemos ir a la Facultad de Medicina para juzgar las cuestiones médicas? No, significa que el juez todo eso que hace, conoce, decide, interpreta, no lo hace absolutamente solitario, aislado, sino que lo hace imprescindiblemente atravesado por sistema de representaciones sociales que comparte con sus congéneres, que comparte con ustedes y con todos los científicos, y que además ayuda a transformar esa realidad. 
Bueno, muchas gracias por todo, y desde ya les dejo abierta la invitación para que se unan al proyecto. 

Dr. Rafael Acevedo
Punto de Vista del Abogado

En primer lugar quiero agradecerle al Dr. Claudio Iribarren, y por su intermedio a la Asociación Argentina de Cirugía, su invitación para participar de esta reunión. 

Resulta este Congreso Argentino de Cirugía un ámbito muy destacado para analizar la problemática de la responsabilidad médica que a los cirujanos involucra.

Antes de referirme al tema del simposio: ¿que pasos debo dar ante un juicio por mala práctica?, quiero rápidamente decir que debemos tener presente que antes del juicio está la mediación, y que la misma resulta una instancia muy propicia para poner el conflicto en su adecuada dimensión, e indagar las verdaderas motivaciones del reclamo, a veces no médicas. La situación antes y después de la mediación muchas veces es diferente. Y en ese aspecto el médico involucrado, el consultor técnico, el abogado y el mediador juegan un rol muy importante. Ciertamente es también un ámbito óptimo para desalentar un eventual reclamo judicial, o -si así se lo evalúa- generar una instancia de acuerdo con quien reclama. No olvidemos que al porcentaje que aquí han referido de sentencias judiciales condenatorias, hay que agregarle también la importante cantidad de asuntos que se concilian en instancias de negociación prejudicial, o en el marco del pleito. 

Hecha esta introducción complementaria, ahora sí voy a entrar a lo que hoy nos ocupa. En el marco del tema propuesto, me referiré solo los pasos que debemos dar en los cuales estimo el propio médico demandado debe participar y colaborar activamente con todos quienes intervendrán en su defensa.

Lo primero que debe hacerse es comunicarle la demanda a la aseguradora. No solamente porque la póliza lo exige, sino porque habitualmente es la compañía la que asume la defensa del médico, sin perjuicio del derecho que en ocasiones le cabe de designar co defensor.
Es necesario contrastar cabalmente la documentación médica acompañada por el actor en la demanda con toda la documentación médica involucrada en la atención del paciente. No es de buena práctica contestar una demanda sólo con la documentación que recibimos del traslado, ya que con cierta frecuencia encontramos cierta falta de coincidencia. Aparecen estudios de laboratorio, placas, consultas realizadas a otros profesionales, atenciones posteriores al incidente que genera el conflicto, etc.; con lo cual debe el médico extremar esfuerzos en reunir toda la documentación médica que registra la totalidad de la atención médica del paciente, más allá de lo que puntualmente esté cuestionado y de cómo luego se vuelque eso al proceso. 
Es aconsejable que el abogado se reúna con el médico que está demandado. Como concepto general no me parece lo más atinado que la función del médico se circunscriba a recibir la demanda, entregar la misma junto con la documentación médica al abogado, y prácticamente desatenderse esa situación. A partir de la recepción de la demanda el médico tiene que asumir un fuerte compromiso, lo cual no significa dejar de mantener la tranquilidad necesaria para continuar ejerciendo su profesión. Y en ello, dar su versión de la atención médica brindada y contrastarle con lo que puntualmente sea materia de reproche, sirve mucho para diseñar la defensa. A veces los puntos débiles son unos, y se reclama por otra cosa. Y la verdad es que en términos jurídicos lo que realmente importa es esto último.
Otro paso muy importante es coordinar con quienes asumirán la defensa de los otros demandados. Como ustedes saben el acto médico involucra muchas veces a varios profesionales. No es aconsejable defender un mismo acto médico, con argumentos científicos y técnicos disímiles, o incurrir en ciertas contradicciones entre una defensa y la otra, u ofrecer puntos de pericia, a veces, no muy claros, inconvenientes o que apuntan a extremos diversos, o propiciar quizá citaciones de terceros que no son aconsejables, etc. En definitiva lo importante es ofrecer una defensa lo más homogénea posible, reuniendo los mejores argumentos jurídicos y medico legales que de manera coordinada defienda la atención cuestionada. Por supuesto que cuando hay intereses no coincidentes, por ejemplo cuando hay autonomía científica en un profesional respecto de otro -el caso que más les toca a ustedes es con los anestesistas-, la situación puede ser un tanto disímil. Pero en general lo que se hace es defender la totalidad de la atención médica brindada, o al menos lo que está reprochado por la demanda. 
El informe médico legal de nuestro consultor técnico es otro paso importante. Es el soporte desde el cual nosotros obtenemos todos los argumentos técnicos que volcamos a la contestación. Las partes principales de ese informe deben ser: relato de la atención médica brindada, los argumentos científicos que avalan la labor diagnóstica, terapéutica, y de control postoperatorio, contestaciones puntuales a los reproches formulados por el actor, la formulación de los puntos de pericia, tarea en la que también debe intervenir el médico demandado y el abogado, no solo por su connotación técnica, sino también por su redacción, porque a veces se entiende lo que se quiere preguntar pero no se pregunta del todo bien, y no por desconocimiento, sino porque la formulación de los puntos de pericia requiere también valorar cuestiones que no son estrictamente médicas. 
El Informe del Experto que podemos acompañar junto con la contestación de la demanda es otro de los puntos en los que yo quiero hacer especial hincapié, por su enorme utilidad como elemento de convicción que podemos arrimar al proceso. Se trata de un informe emitido por un especialista de reconocido prestigio. El titular de una cátedra, el presidente de una sociedad científica, el Jefe de un Servicio, etc. Es un informe que contiene pura y exclusivamente argumentos científicos que avalan lo hecho por el médico, y que naturalmente son requeridos en aquellos juicios en donde a priori evaluamos que hay buenas razones para defender la actuación médica. Para refrendar técnicamente lo actuado por el cirujano y su equipo estratégicamente es muy importante acompañar un informe emitido por un experto. Pensemos solo por caso su enorme valor de cara al informe pericial que posteriormente va a emitir el perito en el juicio, quien informará obrando la opinión previa de un experto, que si bien informa a pedido de una de las partes, su prestigio y reconocimiento científico seguramente es garantía de que se lo aprecie como una opinión objetiva. Se trata también de un elemento en el que seguramente el Juez también reparará a la hora de evaluar los hechos y la prueba rendida y, eventualmente, disponer medidas probatorias para mejor proveer. 
Complementariamente en ciertos pleitos solicitamos que informe la sociedad científica o la Academia de Medicina, acerca de lo que médicamente es materia controvertida en el juicio. Como decía la Dra. Oderai Longhi hace unos minutos, es una facultad de los jueces y también es una facultad de las partes solicitarlo fundadamente, explicando el valor que tiene para el proceso conocer la opinión especializada y objetiva de un organismo científico o de un servicio especializado. 
En materia de infecciones posoperatorias, valgan al menos estos minutos para decir que la obligación de seguridad del médico y de la clínica tampoco en estos casos es de resultado. Es de medios. No se le puede exigir a la clínica y al profesional que pruebe el caso fortuito. En mi criterio alcanzará, y en esto es en lo que necesitamos también colaboración de ustedes, acreditar que el médico y la institución pusieron todos los medios a su alcance para intentar prevenir la infección. Informes de cultivos biológicos del material de quirófano, cultivos de secreción, detección de gérmenes, instructivo de Limpieza, resultado de cultivos del Sanatorio, etc., son todos elementos que debemos arrimar como prueba al juicio para acreditar el cumplimiento de ese deber de diligencia. A ello en ciertas ocasiones podemos sumar una pericia de infectólogo que, examinando los registros de todas las cirugías llevadas a cabo ese día, el día anterior o posterior, y en función de lo que de cada historia clínica resulte, informe si surge que alguno de dichos pacientes haya presentado una infección intrahospitalaria, posoperatoria, no atribuible a su propia patología y estado de salud. 
Finalmente quiero terminar refiriéndome rápidamente a la prueba pericial ofrecida por el actor y la ofrecida por nosotros. En esto también ustedes juegan un rol. Cabe muchas veces impugnar ciertos puntos de pericia, otras veces manifestar desinterés respecto de cierta prueba pericial ofrecida por el actor, y por supuesto algunas veces directamente oponerse a la prueba porque, por ejemplo, la especialidad que se solicita que perite no es la adecuada de acuerdo a lo que está siendo materia controvertida en pleito. Y respecto a nuestra prueba pericial, lo que nosotros habitualmente hacemos, es solicitar que lo haga el Cuerpo Médico Forense, no solo por un tema de costas, sino también porque el hecho de que se trate de funcionarios judiciales permite arrimar al proceso un elemento más objetivo de opinión. 
Muchas gracias.

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