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El riesgo quirúrgico como eximente de responsabilidad. 
Enero - Febrero 2008


Por Dr. Alberto A. Alvarellos.
Titular de Alvarellos & Asociados-Abogados.


Dr. Alberto A. Alvarellos

El riesgo quirúrgico es la probabilidad de que aparezcan resultados adversos, como consecuencia de la situación creada por una operación, incluyendo el desarrollo de la misma y el proceso postoperatorio. Y si bien ese riesgo está conformado por un cúmulo de factores que pueden causarlo (instrumental quirúrgico, intervención profesional, anestesia, ámbito hospitalario, etc.) cuando nos referimos a él como un eximente de responsabilidad galénica lo hacemos colocando la atención sobre las circunstancias propias del paciente, su estado físico y las condiciones patológicas que lo afectan. 

La intervención quirúrgica es un procedimiento invasivo por naturaleza en el que, ni siquiera la más dedicada atención del cirujano que la lleva adelante –o del equipo que lo secunda- puede evitar que, en algunas situaciones, se produzca un efecto no deseado. 

Este resultado no esperado en modo alguno puede comprometer la responsabilidad de los médicos pues, como se ha sostenido con pacífica uniformidad por los tribunales, “el médico o el cirujano no pueden asegurar un tratamiento o una operación exitosa, sino únicamente utilizar las técnicas adecuadas para ello, salvo supuestos excepcionales en los cuales es dable admitir su responsabilidad frente a un mal resultado” (1).

Y en línea con ese precedente, en materia específica del riesgo que impone todo acto quirúrgico, se ha afirmado que “en toda profesión concerniente a la salud existen riesgos o áleas que, excediendo ciertos límites, no sería justo ni razonable transferir al profesional, ubicándolos en el ámbito de su responsabilidad. En suma, aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidades al servicio del paciente, podrá presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y controlar” (2).

Las conclusiones sostenidas en ambos fallos son altamente razonables a poco que se tenga en cuenta que, como dijo uno de los más grandes civilistas argentinos, Guillermo Borda, “la medicina no es una ciencia exacta” y que, con frecuencia se presentan casos en los que un tratamiento puede fracasar, no obstante la exquisita diligencia del profesional, según la idiosincrasia del mismo paciente (3).

En igual sentido, la Corte Suprema en un antiguo y tradicional fallo en materia de responsabilidad profesional de los médicos ha ratificado esa posición: “Cuando está en juego la vida o la salud de las personas, hay una natural predisposición a juzgar con severidad y rigor la actuación profesional, lo que por supuesto no es objetable; pero no debe perderse de vista que también la ciencia médica tiene sus limitaciones, y que en el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo riguroso o a las previsiones más prudentes y, por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad” (4).

A tenor del criterio que venimos refiriendo, considerando que la obligación asumida por los médicos es de medios y no de resultado, y que existen factores predisponentes del paciente –la llamada idiosincrasia- que pueden llevar a un resultado no deseado, se ha resuelto, en numerosos casos, que el profesional no debía responder frente al reclamo indemnizatorio. 

Se ha declarado, en tal sentido que “es improcedente la acción resarcitoria entablada por el paciente contra el médico que intervino en la operación a la que fue sometido si el daño es consecuencia del riesgo quirúrgico por más que la complicación no sea de las más frecuentes y el diagnóstico y la indicación quirúrgica fueron correctas y aquella se practicó dentro de los parámetros normales (5).

En la misma línea se dijo que “la lesión del nervio radial es uno de los riesgos habituales de la intervención quirúrgica practicada a la actora, riesgo que se vio aumentado en el caso porque los planos anatómicos se encontraban alterados por las adherencias postoperatorias con motivo de la primera intervención y de la pseudo artrosis existente, lo que dificultó el aislamiento anatómico del nervio radial para preservarlo de las maniobras quirúrgicas que exige una operación de pseudo artrosis” (6).

Y, finalmente, en otro caso, aunque esto en modo alguno agote la lista de precedentes jurisprudenciales en el mismo sentido, se absolvió al médico demandado en estos términos: “Es improcedente la demanda de daños y perjuicios incoada contra el cirujano codemandado por la infección que contrajo la actora en ocasión de la intervención quirúrgica que se le realizó, pues no cabe adjudicarle responsabilidad si su prestación profesional se adecuó a cualquiera de los criterios válidos que sustentan las discusiones científicas suscitadas”(7). 

Ahora bien, para que el riesgo quirúrgico sea aceptado como una exención de la responsabilidad de los médicos, es necesario, tal como se afirmó en uno de los fallos que hemos trascripto, que el mismo tenga las características del caso fortuito. Es decir, que sea imprevisible e inevitable, inclusive habiéndoselo previsto. 

En los precedentes jurisprudenciales que hemos copiado, los distintos hechos que frustraron el resultado esperado se presentaron con las características señaladas: la aparición de una complicación intraoperatoria, posible, aunque no frecuente; la lesión de un órgano, durante la realización de una práctica quirúrgica, pese a la diligencia puesta en su evitación; la infección contraída durante la operación por causas ajenas al desempeño del cirujano interviniente (aclaremos que, en este caso, se absolvió al médico pero se condenó al centro asistencial). 

La presencia de las apuntadas características del caso fortuito no alcanzan, sin embargo, en la materia que estamos tratando, si, además, el galeno emplazado no demuestra haber dado adecuada información al paciente acerca de los riesgos que deberá asumir por la realización de determinada práctica quirúrgica. 

En autos “Galarza” a los que hicimos referencia más arriba, el Tribunal, ante la crítica de los actores a la labor galénica en el sentido que no se había concretado el consentimiento informado “a extremo de permitir a los padres de la paciente optar por prescindir de la operación”, declaró que un documento agregado al expediente, suscripto por el padre de la menor, revelaba que éste había sido anoticiado “sobre el tratamiento, intervención quirúrgica, evolución, consecuencia del acto médico, etc. y que ninguna duda quedó al firmante sobre esos datos fácticos. Además, la Cámara tuvo en cuenta que los padres decidieron realizar la operación varios meses después de recibir dicha información. 

Si bien entendemos que en el caso comentado la información dada en los términos que surgen de la sentencia puede ser considerada adecuada, dado que, recordemos, se presentó una complicación poco frecuente, consideramos que la mera referencia al tratamiento, la evolución y las eventuales consecuencias, así genéricamente enunciada, puede no resultar suficiente. 

Es que, por un lado, entendemos que sólo deben informarse al paciente las complicaciones frecuentes o que, estadísticamente, suelen presentarse con cierta frecuencia, tal como lo declaró la Cámara Civil: “Si bien resulta indiscutible el deber que tiene el médico de informar al paciente acerca de aquéllos aspectos que sea de interés conocer en relación al estado de salud, el diagnóstico, la terapéutica a seguir, posibles consecuencias, etc., éste deber tiene ciertos alcances, y en este orden de ideas, se ha señalado que en cuanto a las consecuencias del tratamiento, sólo habrán de informarse aquellos riesgos inherentes al mismo que razonablemente y de acuerdo a los conocimientos científicos se puedan prever -riesgos típicos- es decir, aquellos que con cierto grado de probabilidad ocurren según el curso normal y ordinario de las cosas. De este modo, quedan fuera del deber informativo las consecuencias o riesgos excepcionales atípicos” (8). 

Pero ello no nos permite olvidar que para sostener la ausencia de responsabilidad galénica resulta necesario acreditar que se han explicado al paciente los riesgos que, normalmente, sí cabe aguardar de una intervención quirúrgica: “Es responsable el médico por el daño sufrido por el paciente que no fue informado del alto riesgo que debía esperar de la operación a la que fue sometido ni sobre la existencia de otros abordajes y técnicas quirúrgicas por las que pudo razonablemente optar” (9).

En suma, el resultado dañoso causado por el riesgo quirúrgico, pese a la demostrada diligencia del médico es una eximente de responsabilidad profesional, siempre que se den los requisitos antes mencionados: que se trate de un hecho imprevisible –o que, previsto, no haya podido ser evitado- y que, además, haya sido debidamente informado y advertido al paciente. 

Notas: (1) CNCiv., Sala E, 03.03.99, “K., M. E. C/ H., R.”); (2) CNCiv.yCom.Fed, Sala III, 30.05.96, “C., D. C/ Hospital Nacional de Oftalmología Dr. Lagleyze”, entre otros; (3) Borda, Guillermo, “Breves reflexiones acerca de la responsabilidad civil de los médicos, Revista La Ley, 1992-B-927; (4) CSJN, 29.03.84, “González Oroná de Leguizamón, Norma c/ Federación de Trabajadores Jaboneros y Afines”; (5) CNCiv., Sala D, 04.07.01, “Galarza, Edmundo c/ MCBA”; (6) CNCiv., Sala C, 06.04.76, “Martín de Tuercke, Emmy c/ Sanatorio Metropolitano”; (7) CNCiv., Sala E, 21.07.06, “V. de G., M. C/ Centro Gallego de Buenos Aires”; (8) CNCiv.,, Sala M, 21.12.04, “De Moura, Ana María c/ García Morato, Eduardo”; (9) CNCiv., Sala M, “Barral de Keller Sarmiento, Graciela c/ Guevara, Juan Antonio”. 

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