1) EL MÉDICO Y LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS

A modo de pártico de este breve estudio diremos que la mayoría de la doctrina, tanto argentina como extranjera, al igual que la jurisprudencia nacional y foránea, sostienen que la obligación que asume el médico frente al paciente, como regla y en principio, constituye un deber de medios y no una obligación de resultado.
En esto, prácticamente no existen disidencias, de modo que sería ocioso hacer citas al respecto. El problema está en que, luego de esta primera afirmación, los autores y los fallos dan entrada a las excepciones que suelen ser variadas y tan numerosas, que llegan a conmover la regla inicialmente establecida.
Peor aún, lo opinable e imprevisible de cuándo se aplica la regla general y cuándo alguna excepción termina complicando el panorama y haciendo que todo esquema sea inseguro.
Por ello en nuestro Tratado de responsabilidad médica, sistematizando alguna prestigiosa doctrina y jurisprudencia europea actual, planteamos un esquema objetivo, seguro y previsible, para determinar en cada caso concreto si la obligación del médico era de medios o de resultado.
Dicho esquema básicamente explicado se basa en determinar, en cada práctica médica que se cuestione, si existió o no necesidad terapéutica y, de acuerdo a ello, de qué tipo eran allá las obligaciones asumidas por el médico.

2) LA NECESIDAD TERAPÉUTICA Y SUS EFECTOS SOBRE LA OBLIGACIÓN DEL MÉDICO

La imprescindibilidad o necesidad terapéutica es el elemento que permite distinguir dos campos de la medicina: el de la medicina terapéutica o curativa y el de la medicina perfectiva, satisfactiva o embellecedora, distinción sobre la que volveremos infra.
La necesidad terapéutica es la exigencia de realizar determinada práctica para mantener la vida o buena salud del paciente. Y suele ella definirse por la negativa, cuando en caso de no realizarse esa práctica la vida del paciente podría perderse o perder ésta una función o ver notoriamente agravado su estado de salud, entonces existía necesidad terapéutica de realizar tal práctica.
La necesidad terapéutica bonifica el acto médico. Cuando la hay, el médico asume obligaciones de medios, dado que juega allá su obligación deontológica y legal de preservar la salud e integridad de la víctima.
La necesidad terapéutica bonifica la actuación del médico y puede hacerlo irresponsable aún en supuestos en que no ha obtenido los resultados prometidos.
La falta de necesidad terapéutica agrava la responsabilidad del médico en aquellos supuestos en que acomete tratamientos que no eran imprescindibles ni dirigidos a paliar una dolencia y los resultados obtenidos no fueron los esperados.
Es indiscutible que cuando no hay necesidad terapéutica, y por ende tampoco urgencia, lo único que valida la intervención del facultativo es la voluntad del paciente. Si ella no existiera o estuviera viciada, tal acto sería, sin más, antijurídico.
Claro que, para imputar responsabilidad al médico, aún faltaría un requisito: debería estar dicha actuación galínica en relación causal adecuada con el daño sufrido por el paciente, se actúe con o sin consentimiento de la víctima.

3) LOS DOS CAMPOS DE LA MEDICINA

La existencia o no de necesidad terapéutica, sin entrar a considerar el método o procedimiento elegido en concreto por el facultativo, permite distinguir dos campos de la medicina:

a) La medicina terapéutica, curativa o asistencial, esto es, aquellas intervenciones de los facultativos que tienen por finalidad que el paciente recupere la salud que se ha visto deteriorada por la concurrencia de una enfermedad. Con precisión, se ha expuesto también que la calificación de medicina asistencial o curativa se predica de aquellos supuestos en los que, desencadenado un proceso patológico, se interviene para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo. En este supuesto, el objetivo primordial de la asistencia es atajar la interferencia de dicho proceso en la salud, tratando de conseguir el mejor resultado posible; y

b) La medicina voluntaria, perfectiva o satisfactiva, que es aquella en la que no ya un paciente sino un cliente o interesado acude al médico, no para ser tratado de una patología previa, sino con otros propósitos de embellecimiento o de mejoramiento de otra ándole, como pueden ser, entre otros:

1) Realizarse una operación de cirugía estática (lifting, peeling, aumento de busto, lipoaspiración, etc).
2) Tratamiento para alargamiento de piernas;
3) Colocación de dispositivos anticonceptivos intrauterinos.
4) Esterilización mediante vasectomía o ligadura de trompas.
5) Intervención en oftalmología para corregir miopía o astigmatismo.
6) Realización de una circuncisión ritual; Tratamiento odontolígico para rehabilitación de la boca o para conseguir la solución de un problema de prognactismo o de protusión del maxilar superior, etc.
7) Implantes de piezas y prótesis dentales.
8) Implante capilar y realización de implantes de colágeno o botox.

Hemos intentado salir del casuismo de nuestra doctrina y jurisprudencia, para intentar explicar de un modo sistemático, objetivo y previsible cuándo una práctica médica genera una obligación de medios y cuándo una de resultados.
La diferencia objetiva la hace la necesidad terapéutica. Cuando una práctica no tiene una finalidad terapéutica, la obligación es de resultado, mientras que cuando la tiene es de medios. Así de simple.
Es que, de otro modo el panorama se vuelve confuso. Piénse que una misma operación puede caer de un lado o del otro de la clasificación, según sea el caso.
Para poner un ejemplo sencillo: una operación de circuncisión puede generar una obligación de resultados, si la práctica obedece a un motivo ritual (la costumbre del pueblo judío de practicarla a sus niños a muy temprana edad, y que les suele practicar un rabino que además suele ser médico) ella obligará a quien la practique a una obligación de resultados.
En cambio, no se trataría de un supuesto de medicina voluntaria, si la circuncisión obedeciera a un propósito curativo, como curar una fimosis, una parafimosis o una balano-postitis derivada de esta última, pues en tales casos existiría un objetivo o necesidad terapéutica.

4) OTRAS IMPLICANCIAS DE ESTA CLASIFICACIÓN

Esta distinción y tratamiento diferencial entre medicina curativa y medicina voluntaria, satisfactiva o embellecedora se refleja claramente en otros dos ámbitos: el de la obligación de información del médico y el del consentimiento del paciente.
En cuanto al último, acertadamente ha expresado Llamas Pombo, que la exigencia de consentimiento será tanto más rígida cuando más nos alejemos de la finalidad puramente curativa, llegando a ser inexcusable cuando dicho objetivo desaparece.
Otros aspectos que distinguen claramente a la medicina satisfactiva o voluntaria de la curativa o asistencial son:

1) En casos de medicina voluntaria, donde no existe necesidad terapéutica ni urgencia de realizar la práctica, la falta de consentimiento del cliente, torna antijurídico el acto médico, sin posibilidad de que el médico encuentre otras causales de justificación; en casos de medicina satisfactiva, la falta de consentimiento del paciente torna absolutamente ilegítimo al acto médico y obliga a imputar al médico la totalidad de los daños;
2) En prácticas de medicina voluntaria el consentimiento del cliente debe ser irreprochable, pues el menor reproche que pueda hacerse al respecto, compromete la responsabilidad del médico;
3) En la duda sobre si ha existido consentimiento del paciente al acto galénico o no debe estarse por la negativa, en las prácticas voluntarias o no terapéuticas. En un fallo del Tribunal Supremo de España se indica que en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo;
4) En supuestos de medicina voluntaria es difícil ubicar el consentimiento en persona distinta del cliente afectado, dada la falta de necesidad terapéutica de la práctica; y
5) En medicina voluntaria no existen situaciones en las que exista una limitación terapéutica de la información que permita al especialista administrar o reducir válidamente la información suministrada a su cliente. El médico, al tratarse de una práctica asumida en forma libre y voluntaria por el cliente, deberá informarle en forma completa, veraz, adecuada y exhaustiva a éste, ya que como la finalidad no es el mejoramiento de la salud, no se justifican omisiones o informaciones graduadas que hagan que el cliente acceda a la intervención sin un completo conocimiento de todas sus consecuencias y de todos sus posibles resultados.

En diversos fallos, el deber de información se ha apreciado con mayor rigor en la medicina voluntaria.
La Corte de Casación francesa dijo en un fallo que en materia de actos médicos y quirúrgicos de objetivo estático, la obligación de información debe referirse no sólo a los riesgos graves de la intervención, sino también a todos los inconvenientes que pueden resultar de ella.